Auslagerungen von Kreditdienstleistungen
Im Bankaufsichtsrecht ist die Frage, ob eine von einem Institut an Dritte übertragene Aufgabe als Auslagerung zu qualifizieren ist und damit besonderen aufsichtsrechtlichen Anforderungen unterliegt, ein Dauerbrenner. So sieht auch das Gesetz zur Förderung geordneter Kreditzweitmärkte (Kreditzweitmarktförderungsgesetz – KrZwMG) spezifische Anforderungen an „Auslagerungen von Kreditdienstleistungen“ vor. Eine Definition für „Auslagerungen“ sucht man jedoch vergeblich.
Kreditdienstleistungen als Gegenstand der Auslagerung
Gegenstand der Auslagerung sind stets Tätigkeiten im Zusammenhang mit Kreditdienstleistungen. Das Vorliegen jeder Kreditdienstleistung setzt voraus, dass ein notleidender Kreditvertrag, oder Ansprüche des Kreditgebers hieraus, durch einen Kreditkäufer erworben wurden. Notleidende Kredite sind Kreditverträge, die als notleidende Risikoposition im Sinne von Art. 47a der Verordnung (EU) 575/2013 eingestuft wird. Das betrifft solche Kredite, die mehr als 90 Tage überfällig sind und vom Kreditinstitut gekündigt wurden.¹
Kreditdienstleistungen sind:
- das Einziehen und die Durchsetzung fälliger Zahlungsansprüche und anderer Ansprüche des Kreditgebers aus dem Vertrag,
- die Neuverhandlung von sich aus dem Vertrag ergebenden Rechten, Pflichten oder sonstigen wesentlichen Bedingungen, entsprechend den Anweisungen des Kreditkäufers, sofern das die Dienstleistung erbringende Unternehmen kein Kreditvermittler ist im Sinne der Verbraucherkreditrichtlinie oder der Wohnimmobilienkreditrichtlinie ist;
- die Bearbeitung von im Zusammenhang mit dem Vertrag stehenden Beschwerden und
- die Unterrichtung des Kreditnehmers über im Zusammenhang mit dem Vertrag stehende Änderungen der Zinssätze, Belastungen oder fälligen Zahlungen.
Die Erbringung dieser Kreditdienstleistungen ist erlaubnispflichtig. Daran ändert auch die Auslagerung nichts. Nach allgemeinen aufsichtsrechtlichen Grundsätzen darf eine Auslagerung einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit nicht zu einer Umgehung der Erlaubnispflicht durch das Auslagerungsunternehmen führen. Das bedeutet: Soweit die Auslagerung erlaubnispflichtige Geschäfte betrifft, müssen beim Auslagerungsunternehmen die gesetzlich vorgeschriebenen Erlaubnisse vorliegen.² Ein Auslagerungsunternehmen, das selbst erlaubnispflichtige Kreditdienstleistungen erbringt, bedarf daher einer eigenen Erlaubnis nach dem KrZwMG.
Auslagerung versus sonstiger Fremdbezug
Im KrZwMG findet sich keine explizite Definition, was unter einer Auslagerung zu verstehen ist. Aufschlüsse gibt der Begriff „Auslagerungsunternehmen“ (§ 2 Abs. 7 KrZwMG). Das sind „Unternehmen, auf die ein Kreditdienstleister Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Kreditdienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Kreditdienstleistungen wesentlich sind.“ Daraus leitet sich dann auch ab, was unter einer Auslagerung zu verstehen ist: nämlich Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Kreditdienstleistungen, die auf Dritte übertragen werden. Das deckt sich mit der von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) verwendeten Begrifflichkeit im Kontext der Mindestanforderungen für das Risikomanagement (MaRisk, AT 9 Tz. 1).³
Fraglich ist, wie § 20 Abs. 1 S. 1 KrZwMG dazu im Verhältnis steht. Danach können Kreditdienstleistungsinstitute „einzelne Kreditdienstleistungen an ein Auslagerungsunternehmen auslagern.“ Hieran stellt das Gesetz spezifische Anforderungen, insbesondere an die erforderliche Auslagerungsvereinbarung. Nach dem Wortlaut könnte man meinen, dass dies nur dann gilt, wenn einzelne Kreditdienstleistungen selbst ausgelagert werden. Eine Auslagerung liegt aber auch dann vor, wenn nicht Kreditdienstleistungen selbst, sondern Aktivitäten und Prozessen zur Durchführung von Kreditdienstleistungen von Dritten wahrgenommen werden. Dass auch in diesem Fall die Anforderungen des § 20 Abs. 1 KrZwMG, insbesondere hinsichtlich der Auslagerungsvereinbarung gelten, erscheint zwingend. So ist die Formulierung in Art. 12 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie (EU) 2021/2167 (Auslagerung durch einen Kreditdienstleister), die im KrZwMG umgesetzt wird, weiter formuliert. Dort wird im Kontext der Auslagerung auf einen Dienstleister abgestellt, der „für die Ausführung von Kreditdienstleistungen auf einen Kreditdienstleistungserbringer zurückgreift“. Man sollte § 20 KrZwMG richtlinienkonform daher weiter verstehen, nämlich dass nicht nur die Auslagerung der Kreditdienstleistung als solche, sondern auch Tätigkeiten erfasst sind, die für die Ausführung von Kreditdienstleistungen relevant sind bzw. als „wesentlich“ eingestuft werden.
Dieses Verständnis würde sich in die allgemeinen aufsichtsrechtlichen Grundsätze einfügen, wonach eine Auslagerung vorliegt, wenn das Institut ein anderes Unternehmen mit der Wahrnehmung von Aktivitäten und Prozessen im Zusammenhang mit der Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen beauftragt, die ansonsten vom Institut selbst erbracht würden.⁴ Das sind (nicht nur) die Bankgeschäfte, Finanzdienstleistung etc. selbst, sondern auch Aktivitäten und Prozesse im Zusammenhang mit solchen (regulierten) Dienstleistungen.
Nicht als Auslagerung (im bankaufsichtsrechtlichen Sinn) zu qualifizieren, sondern als „sonstiger Fremdbezug von Leistungen“, ist der einmalige oder gelegentliche Fremdbezug von Gütern und Dienstleistungen. Dazu gehört der Erwerb von Dienstleistungen wie die Bereitstellung eines Rechtsgutachtens, die Vertretung vor Gericht und vor Verwaltungsbehörden. Auch der isolierte Bezug von Software ist in der Regel als sonstiger Fremdbezug einzustufen und keine Auslagerung.⁵
Anforderungen an Auslagerungen
Liegt eine Auslagerung vor, muss das Kreditdienstleistungsinstitut mit einem Auslagerungsunternehmen eine schriftliche Auslagerungsvereinbarung schließen. In dieser Vereinbarung wird das Auslagerungsunternehmen verpflichtet, die für das Kreditdienstleistungsinstitut geltenden rechtlichen Bestimmungen und die einschlägigen Rechtsvorschriften der Europäischen Union und der Vertragsstaaten über Kreditverträge und die Ansprüche eines Kreditgebers hieraus einzuhalten. Das Kreditdienstleistungsinstitut muss sicherstellen,
- dass durch die Auslagerung von Kreditdienstleistungen die Einhaltung der Anforderungen der Erlaubnis nach § 10 Absatz 1 Satz 1 durch das Kreditdienstleistungsinstitut nicht beeinträchtigt wird,
- die Aufsicht über das Kreditdienstleistungsinstitut nicht beeinträchtigt wird,
- das Kreditdienstleistungsinstitut direkt auf alle Daten zu den ausgelagerten Kreditdienstleistungen zugreifen kann und
- das Kreditdienstleistungsinstitut auch nach Beendigung der Auslagerungsvereinbarung weiterhin über das Fachwissen und die Ressourcen verfügt, um die ausgelagerten Kreditdienstleistungen erbringen zu können
Die Auslagerung von Kreditdienstleistungen darf nicht so erfolgen, dass die Qualität der internen Kontrolle des Kreditdienstleistungsinstituts oder die fortgesetzte ordnungsgemäße Erbringung seiner Kreditdienstleistungen beeinträchtigt wird. Ein Kreditdienstleistungsinstitut, das Kreditdienstleistungen auslagert, bleibt für die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten und Anordnungen der Bundesanstalt verantwortlich.
Umgang mit bestehenden Vereinbarungen
Unternehmen, die bereits vor dem 30. Dezember 2023 Kreditdienstleistungen erbracht haben und nun unter dem KrZwMG eine Erlaubnis benötigen, müssen (1) prüfen, ob bei der Einbeziehung von Dritten eine (wesentliche) Auslagerung vorliegt. In diesem Fall wären (2) Zusatzvereinbarungen abzuschließen, die die Anforderungen des § 20 KrZwMG erfüllen.
¹ Siehe BaFin F&Qs zum Kreditzweitmarktgesetz, abrufbar unter https://www.bafin.de/DE/Aufsicht/Kreditdienstleister/FAQs/FAQs_artikel.html
² vgl. für Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen Langen/Donner, in: Schwennicke/Auerbach, KWG mit ZAG, 4. Aufl. 2021, § 25b KWG Rn. 27
⁴ Schwennicke/Auerbach/Langen/Donner, 4. Aufl. 2021, KWG § 25b Rn. 4
⁵ BaFin, Erl. MaRisk AT 9 Tz. 1
