Assets mit Kryptobezug als Investmentmöglichkeit nach dem KAGB – Teil 3: Sonstige Investmentvermögen und Investmentvermögen gem. OGAW-Richtlinie

I. Sonstige Investmentvermögen

Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf für ein Sonstiges Investmentvermögen nur die in § 221 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 KAGB aufgezählten Vermögensgegenstände erwerben. Dazu zählen u.a. Vermögensgegenstände gem. §§ 193-198 KAGB und unverbriefte Darlehensforderungen. Hierzu kann z.T. auf die in Teil 2 dieser Blogbeitragsreihe gemachten Ausführungen zu § 261 Abs.1 Nr. 7 KAGB i.V.m. §§ 193-195 KAGB verwiesen werden. Nach dem Entwurf des Zukunftsfinanzierungsgesetzes sollen künftig direkte Investments in Kryptowerte möglich sein (s.III.).

Kryptowertpapiere und Security Token nach der MiFID II sind derzeit nicht als Wertpapiere nach § 193 KAGB zu qualifizieren und werden de facto nicht als Geldmarktinstrumente nach § 194 KAGB gehandelt.

Allerdings ist eine mittelbare Investition in Kryptowährungen über 1:1 Zertifikate mittels sog. Exchange Traded Products (ETP) unter Einhaltung weiterer Voraussetzungen aufsichtsrechtlich darstellbar. Soweit sich das jeweilige Zertifikat im Einzelfall direkt auf die jeweilige Kryptowährung und nicht auf einen Finanzindex bezieht sowie zusätzlich die Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 2 lit. c) der OGAW-Durchführungsrichtlinie (RL 2007/16/EG) erfüllt, ist ein Erwerb entsprechender Zertifikate nach § 220 KAGB i.V.m. § 193 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 KAGB möglich.

Neuerdings ist aufgrund des Erlasses der KryptoFAV nunmehr auch ein Erwerb tokenisierter Fondsanteile für Sonstige Investmentvermögen nach § 221 Abs. 1 Nr. 1 KAGB i.V.m. § 196 KAGB möglich.

Die ansonsten für OGAW-Investmentvermögen bestehende Beschränkung des § 197 Abs. 1 KAGB auf Derivate, welche sich von Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten, Investmentanteilen nach § 196 KAGB, Finanzindizes, Zinssätzen, Wechselkursen oder Währungen ableiten, besteht nach § 221 Abs. 1 Nr. 1 KAGB für sonstige Investmentvermögen nicht. Ebenso gilt die für geschlossene AIF-Publikumsinvestmentvermögen geltende Beschränkung, Derivatgeschäfte nur zu Absicherungszwecken zu tätigen (§ 261 Abs. 3), nicht. Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ist demnach auch zum Erwerb von Derivaten mit Kryptowährungen als Basiswert berechtigt. Dabei ist allerdings zu beachten, dass gem. § 221 Abs. 5 KAGB lediglich 30 Prozent des Wertes des Sonstigen Investmentvermögens in Derivate auf Kryptowährungen investierbar sind. Hierbei ist auf das Underlying-Exposure (Anrechnungsbetrag: Delta-gewichtete Underlying) abzustellen und nicht auf den Marktwert des Derivates.

Darüber hinaus kann das Sonstige Investmentvermögen in Form von Security Token nach der MiFID II nach § 221 Abs. 1 Nr. 4 KAGB in unverbriefte Darlehensforderungen investieren.

II. Investmentvermögen gem. OGAW-Richtlinie

In welche Vermögensgegenstände eine OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft für einen inländischen OGAW investieren darf, ist in § 192 KAGB geregelt und beschränkt sich auf die in den §§ 193-198 KAGB genannten Vermögensgegenstände. Hierzu kann vollumfänglich auf die in Teil 2 dieser Blogbeitragsreihe gemachten Ausführungen zu § 261 Abs. 1 Nr. 7 KAGB verwiesen werden.

Demnach ist ein Investment in Kryptowährungen via Spot-Handel genauso wenig möglich, wie ein Investment in Kryptowerte nach § 1 Abs. 11 S. 4 KWG oder Derivate mit Krypto-Underlying.

Ein Investment in tokenisierte Anteile von Sondervermögen ist unter den Voraussetzungen des § 196 KAGB neuerdings möglich.

Kryptowertpapiere und Security Token nach der MiFID II sind derzeit nicht als Wertpapiere nach § 193 KAGB zu qualifizieren und werden de facto nicht als Geldmarktinstrumente nach § 194 KAGB gehandelt. Für einen OGAW ist ein Investment in diese beiden Vermögenswerte derzeit lediglich über § 198 Nr. 1 KAGB darstellbar und jeweils in Höhe von max. 10% des Wertes des OGAW möglich. Darüber hinaus ist jedoch ein „mittelbares“ Investment in Kryptowährungen nach § 193 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 KAGB über 1:1-Zertifikate möglich, die die Wertentwicklung einer Kryptowährung 1:1 nachbilden und den Anforderungen von Art. Art. 2 Abs. 2 lit. c) der OGAW-Durchführungsrichtlinie (RL 2007/16/EG) genügen.

Allerdings muss ein OGAW die Emittentengrenze des § 206 Abs. 1 KAGB beachten. Eine Abbildung von 100 % des Wertes in eine Kryptowährung ist unter dem Aspekt der Risikomischung nicht darstellbar. 1:1-Zertifikate von 16 unterschiedlichen Emittenten mit dem gleichen Referenz-Asset zu erwerben, beachtet nach Ansicht der BaFin nicht die qualitative Komponente des Grundsatzes der Risikomischung nach Art. 1 Abs. 2 lit. a) der OGAW-Richtlinie. Der Anteil einer Investierbarkeit eines Assets angesichts der Emittentengrenze des § 206 Abs. 1 KAGB ist demnach eine Einzelfallfrage, die mit der BaFin abzusprechen ist.

III. Ausblick: Zukunftsfinanzierungsgesetz. Bis zu 10 % Kryptowerte als Anlage für Publikums-AIF zulässig

Am 16. August 2023 hat das Bundeskabinett den Entwurf für das Zukunftsfinanzierungsgesetz (ZuFinG-RegE) beschlossen, um mit diesem Vorhaben den deutschen Finanzstandort zu stärken. Dieses enthält Erweiterungen des Kapitalanlagegesetzbuches. Durch Änderung des § 261 KAGB sollen zum einen zukünftig Kryptowerte mit in die Liste der zulässigen Vermögensgegenstände für Investments von geschlossenen inländischen Publikums-AIF durch AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften aufgenommen werden. Voraussetzung ist, dass es sich um Kryptowerte im Sinne von § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG handelt, diese Anlagezwecken dienen und der Verkehrswert ermittelt werden kann. Darüber hinaus wird es in Zukunft möglich sein, im Rahmen von offenen Publikums-AIF als Sonstiges Investmentvermögen nach § 221 KAGB in Kryptowerte zu investieren. Dabei ist aber ein Schwellenwert von jeweils zehn Prozent für Investments in Kryptowerte zu beachten.