Assets mit Kryptobezug als Investmentmöglichkeiten nach dem KAGB – Teil 2: Geschlossene und offene inländische Publikums-AIF

In dem ersten Teil der Beitragsreihe „Assets mit Kryptobezug als Investmentmöglichkeiten nach dem KAGB“ wurden bereits die Investmentmöglichkeiten von geschlossenen und offenen Spezial-AIF in Assets mit Kryptobezug thematisiert. Der vorliegende Beitrag nimmt nun die Anlagemöglichkeiten von geschlossenen und offenen inländischen Publikums-AIF in den Fokus.

Auch geschlossene und offene inländische Publikums-AIF können in Kryptowerte investieren. Allerdings ist die Anlage in digitale Assets nicht uneingeschränkt möglich. Der Gesetzgeber legt klare Kriterien fest, welche Vermögensgegenstände für die Investition eines Publikums-AIF in Frage kommen. Dazu zählen unter anderem Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Investmentanteile und sonstige Anlageinstrumente.

I. Investitionsmöglichkeiten für geschlossene inländische Publikums-AIF gem. §§ 261 ff. KAGB

Die zulässigen Anlageobjekte für geschlossene inländische Publikums-AIF sind in § 261 KAGB geregelt. Nach § 261 Abs. 1 darf die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft für einen geschlossenen inländischen Publikums-AIF nur in die in Nr. 1 bis 8 KAGB genannten Anlageobjekte investieren.

1. Beteiligungen, § 261 Abs.1 Nr.2-4 KAGB

Nach § 261 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 KAGB darf in Beteiligungen investiert werden.

Unter den Begriff der Unternehmensbeteiligung fällt nach der Gesetzesbegründung jede Eigenkapitalbeteiligung und eigenkapitalähnliche Beteiligung. Erforderlich ist dabei stets der Erwerb von Verwaltungsrechten (z.B. Kontroll-, Stimm- oder u. Informationsrechten) sowie von Vermögensrechten (z.B. Beteiligung am Gewinn oder dem Liquiditätserlös). Die BaFin konkretisiert dies, indem sie eine mitgliedschaftsrechtliche Beteiligung fordert.

Beteiligungen an den in Abs. 1 Nr. 2–4 genannten Unternehmen können dann in Form von digitalen Assets erworben werden, sofern der Token eine hinreichende Verkörperung mitgliedschaftlicher Rechte darstellt. Das könnte zum Beispiel der Fall bei tokenbasierten eigenkapitalähnlichen Genussrechten der Fall sein oder über sog. Krypto-Aktien nach Einführung durch das Zukunftsfinanzierungsgesetz.

Letztlich kann die Zulässigkeit von Kryptoassets als Beteiligungsform stets nur auf Basis einer Einzelfallprüfung beurteilt werden.

2. Vermögenswerte, § 261 Abs.1 Nr. 7 iVm §§ 193-195 KAGB

Ein Investment in Kryptoassets kann nach § 261 Abs. 1 Nr. 7 KAGB möglich sein, soweit diese Vermögensgegenstände nach den §§ 193 bis 195 KAGB darstellen, namentlich Wertpapiere (§ 193), Geldmarktinstrumente (§ 194) oder Bankguthaben (§ 195).

a) Wertpapiere (§ 193 KAGB)

Bei Kryptowertpapieren nach dem eWpG und nach MiFID II handelt es sich um Wertpapiere gem. § 193 KAGB, wenn sie sich unter den wirtschaftlichen Wertpapierbegriff subsumieren lassen. Dies ist der Fall, wenn sie an einer Börse oder einem anderen organisierten Markt zum Handel zugelassen sind. Kryptowertpapiere und Security Token werden aufgrund der fehlenden Anbindung an das Effektgiro einer Wertpapiersammelbank und der damit einhergehenden fehlenden Handelbarkeit auf einem Handelsplatz nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 24 MiFID II, nicht an einer Börse oder einem organisierten Markt gehandelt. Sie stellen damit nach derzeitigem Stand keine Wertpapiere im Sinne des § 193 KAGB dar.

Demnach ist weder der Erwerb von Kryptowertpapieren, noch von Security Token nach der MiFID II durch einen geschlossenen inländischen Publikums-AIF gem. § 261 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. § 193 KAGB zulässig.

Hilfsweise kann aber eine mittelbare Investition in Kryptowährungen über sog. 1:1-Zertifikate mittels Exchange Traded Products (ETP) erfolgen, soweit das 1:1-Zertifikat auf Kryptowährungen bestimmte Voraussetzungen erfüllt. Dann ist ein Erwerb für einen geschlossenen inländischen Publikums-AIF nach § 261 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. § 193 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 KAGB grundsätzlich zulässig.

b) Geldmarktinstrumente (§ 194 KAGB)

Geldmarktinstrumente § 194 KAGB umfassen Instrumente, die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden, sowie unter bestimmten Bedingungen auch verzinsliche Wertpapiere. Derzeit werden keine digitalen Assets in Form von Kryptowährungen, Kryptowertpapieren oder Security Token am Geldmarkt gehandelt. Theoretisch ist dies zwar möglich, derzeit aber faktisch nicht gestaltbar. Ein Erwerb durch einen geschlossenen inländischen Publikums-AIF gem. § 261 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. § 194 KAGB ist daher faktisch derzeit nicht möglich.

c) Derivate

Eine Besonderheit besteht für Investments in Derivate. Ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 261 KAGB werden Derivate und andere derivative Werte grundsätzlich nicht als taugliche Anlageobjekte angesehen. Zwar dürfen Derivate nach § 261 Abs. 3 KAGB erworben werden, allerdings nur zur Absicherung gegen einen Wertverlust. Dadurch soll ausgeschlossen werden, dass geschlossene Publikums-AIF Geschäfte mit Derivaten als Teil der Anlagestrategie vornehmen. Demnach ist eine Anlage in Derivate, die eine Kryptwährung als Basiswert haben, lediglich zur Absicherung möglich.

II. Investitionsmöglichkeiten für offene inländische Publikums-AIF gem. §§ 214 ff. KAGB

Offene inländische Publikums-AIF in Form des gemischten Investmentvermögens nach §§ 218f. KAGB dürfen nur in Vermögensgegenstände nach Maßgabe des § 219 KAGB investieren.

Eine AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf nach § 219 KAGB für Rechnung eines gemischten Investmentvermögens nur Anteile an anderen gemischten Investmentvermögen, sonstigen Investmentvermögen gem. §§ 220 bis 224 KAGB oder Vermögensgegenständen nach Maßgabe der §§ 193 bis 198 KAGB erwerben.

Für ein Investment in Assets mit Kryptobezug kommen allein die Vermögensgegenstände nach Maßgabe der §§ 193 bis 198 KAGB in Frage, namentlich Wertpapiere nach § 193, Geldmarktinstrumente nach § 194, Bankguthaben nach § 195, Investmentanteile nach § 196, Derivate nach § 197 und sonstige Anlageinstrumente nach § 198.

1. Wertpapiere und Geldmarktinstrumente, §§ 193 Abs. 1, 194 KAGB

Mit Bezug auf Wertpapiere und Geldmarktinstrumente gilt dasselbe wie bei geschlossenen Publikums-AIF.

2. Investmentanteile, § 196 KAGB

Mit Erlass der Verordnung über Kryptofondsanteile (KryptoFAV) ist die Möglichkeit geschaffen worden, Anteilsscheine auch in tokenisierter Form auszugeben. Der Erwerb tokenisierter Anteilsscheine ist  für gemischte Investmentvermögen gemäß § 218 KAGB i.V.m § 196 KAGB grundsätzlich möglich. Allerdings werden derzeit noch keine derartigen Produkte auf dem Markt angeboten.

3. Derivate, § 197 KAGB

a) Erwerb von Derivaten mit Kryptowährungen oder -index als Underlying

Die Investition in Derivate mit Kryptowährungen oder Krypto-Index als Underlying ist gemäß § 197 Abs. 1 KAGB nicht zulässig, da Kryptowährungen nicht als Währung im aufsichtsrechtlichen Sinne qualifiziert werden und somit kein zulässiger Basiswert für Derivate oder Finanzinstrumente mit derivativer Komponente nach § 197 Abs. 1 S. 1 und 2 KAGB darstellen. Jedoch sind Derivate auf Finanzindizes im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der OGAW-Durchführungsrichtlinie erwerbbar, sofern der Index die Anforderungen von Art. 9 Abs. 1 der OGAW-Durchführungsrichtlinie erfüllt. Derivate mit einem Index auf Bitcoin als Underlying, wie sie auf diversen Kryptobörsen gehandelt werden, sind ebenfalls nicht nach § 197 Abs. 1 KAGB erwerbbar.

b) Erwerb von 1:1-Zertifikaten mit Kryptowährungen oder -index als Underlying

Ein mittelbarer Erwerb über Delta 1- oder 1:1 Zertifikate nach § 219 Abs. 1 Nr. 1 KAGB i.V.m. § 193 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 KAGB ist möglich, soweit sich das jeweilige Zertifikat im Einzelfall direkt auf die jeweilige Kryptowährung und nicht auf einen Finanzindex bezieht sowie zusätzlich die Voraussetzungen des Art. 2 lit. c) der OGAW-Durchführungsrichtlinie (RL 2007/16/EG) erfüllt.

4. Sonstige Anlageinstrumente, § 198 KAGB

Die Kapitalverwaltungsgesellschaft darf bis zu 10 Prozent des Wertes des Fonds in Wertpapiere investieren, die nicht zum Handel an einer Börse zugelassen sind und den Anforderungen des Art. 2 Abs. 1 der OGAW-Durchführungsrichtlinie (RL 2007/16/EG) genügen. Sowohl ein Kryptowertpapier als auch ein Security Token nach der MiFID II kann die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1 der OGAW-Durchführungsrichtlinie (RL 2007/16/EG) erfüllen. Somit kann bis zu 10 % des Wertes des Fonds in entsprechende Kryptowertpapiere oder Security Token nach der MiFID II angelegt werden.

Wie bereits im ersten Teil dieser Artikel-Reihe ausgeführt (Link), müssen allerdings bei einer Investition in Security Token die hohen Voraussetzungen an die Verwahrstelle beachtet werden. Security Token müssen als Verwahrgegenstände des Fonds durch eine KAGB-Verwahrstelle nach §§ 80ff. KAGB verwahrt werden. Da nach Auffassung der BaFin Security Token Finanzinstrumente nach § 81 Abs.1 Nr.1 KAGB darstellen, müssen die KAGB-Verwahrstellen zusätzlich zur Depotbankerlaubnis auch eine Erlaubnis zur Kryptoverwahrung nach § 1 Abs.1a Nr.6 KWG besitzen. Des Weiteren sind Investitionen von bis zu 10 Prozent in Geldmarktinstrumenten von Emittenten erlaubt, die nicht den Anforderungen des § 194 KAGB genügen, sofern die Geldmarktinstrumente die Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 1 und 2 der OGAW-Durchführungsrichtlinie (RL 2007/16/EG) erfüllen. Derzeit werden allerdings keine digitalen Assets in Form von Kryptowährungen, Kryptowertpapieren oder Security Token in Form von Geldmarktinstrumenten am Geldmarkt gehandelt. Theoretisch ist ein Handel zwar möglich, derzeit aber faktisch nicht gestaltbar. Ein Erwerb durch ein gemischtes Investmentvermögen gem. § 218 KAGB i.V.m § 198 Nr. 2 KAGB ist daher faktisch derzeit nicht möglich.

III. Anlagestrategie

Es ist jedoch wichtig zu beachten, dass die genaue Zusammensetzung der Anlageobjekte stets eine Frage des Einzelfalls ist und mit der BaFin abgesprochen werden sollte. Die Regulierung und rechtliche Situation im Bereich der Kryptowährungen und Kryptoinvestments ist dynamisch und unterliegt Veränderungen. Daher ist es unerlässlich, aktuelle Entwicklungen und Regulierungen im Auge zu behalten, um eine rechtskonforme Investitionsstrategie zu gewährleisten.

IV. Ausblick: Zukunftsfinanzierungsgesetz. Bis zu 10 % Kryptowerte als Anlage für Publikums-AIF zulässig

Am 16. August 2023 hat das Bundeskabinett den Entwurf für das Zukunftsfinanzierungsgesetz (ZuFinG-RegE) beschlossen, um mit diesem Vorhaben den deutschen Finanzstandort zu stärken. Dieses enthält Erweiterungen des Kapitalanlagegesetzbuches. Durch Änderung des § 261 KAGB sollen zum einen zukünftig Kryptowerte mit in die Liste der zulässigen Vermögensgegenstände für Investments von geschlossenen inländischen Publikums-AIF durch AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften aufgenommen werden. Voraussetzung ist, dass es sich um Kryptowerte im Sinne von § 1 Abs. 11 Satz 4 KWG handelt, diese Anlagezwecken dienen und der Verkehrswert ermittelt werden kann. Darüber hinaus wird es in Zukunft möglich sein, im Rahmen von offenen Publikums-AIF als sonstigem Investmentvermögen nach § 221 KAGB in Kryptowerte zu investieren. Dabei ist aber ein Schwellenwert von jeweils zehn Prozent für Investments in Kryptowerte zu beachten.