EBA präzisiert Kriterien für grenzüberschreitende Tätigkeit von (E-Geld-)Agenten

In einem Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums („EWR“) zugelassene Zahlungsinstitute oder E-Geld-Institute („Institut“) können ihr Geschäft auch in einem anderen Mitgliedstaat unter dem Europäischen Pass („EU-Pass“) ausüben. Das Institut kann seine grenzüberschreitende Tätigkeit entweder über eine Zweigstelle („Niederlassungsfreiheit“) oder im Wege des freien Dienstleistungsverkehrs („Dienstleistungsfreiheit“) erbringen. Dabei kann sich das Institut Agenten bzw. E-Geld-Agenten („Agent“) bedienen. Grundsätzlich hat das Institut seine Absicht im Rahmen des Niederlassungs- oder Dienstleistungsverkehrs über einen Agenten grenzüberschreitend tätig zu werden, der Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaates mitzuteilen („Notifikation“).

Um für eine einheitliche Verwaltungspraxis in den Mitgliedstaaten des EWR bei der Bewertung der Notifikation zu sorgen, hat die European Banking Authority („EBA“) am 24. April 2019 eine Stellungnahme zur Bewertung von EU-Pass-Notifikationen von Agenten und E-Geld-Agenten unter der 2nd Payment Services Directive, 2nd Electronic Money Directive und 4th Anti-Money Laundering Directive veröffentlicht. Damit gibt die EBA erstmals Kriterien heraus, an denen sich die Aufsichtsbehörden der Mitgliedstaaten orientieren sollen, wenn diese bestimmen, ob die Tätigkeit des Agenten unter die Niederlassungsfreiheit oder die Dienstleistungsfreiheit fällt.

Hintergrund der Stellungnahme der EBA ist, dass die Prüfung in den Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich ausfällt. Wichtig ist die Qualifikation der Tätigkeit des Agenten für die Institute vor allem, weil die Einstufung als Niederlassung erhöhte aufsichts- und geldwäscherechtliche Folgepflichten für das Institut auslösen und sich auf den Zuständigkeitsbereich der Aufsichtsbehörde auswirken kann.

Kriterien der EBA orientieren sich an RTS und EuGH-Rechtsprechung

Nach der EBA sind für die Qualifizierung der Notifizierung insbesondere die in den EBA Regulatory Technical Standards on passporting („RTS zum EU-Pass“) festgelegten Grundsätze und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs („EuGH“) relevant. Die RTS zum EU-Pass legen zwar fest, dass die Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaats für die Prüfung der Notifizierung zuständig ist, aber geben keine genauen Kriterien für diese Prüfung vor. Mit der Abgrenzung von Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit und der Entwicklung von Kriterien hat sich daher bisher vor allem der EuGH beschäftigt. Daher orientiert sich die EBA bei der Aufstellung ihrer konkretisierenden Kriterien maßgeblich an der Rechtsprechung des EuGH.

Laut Rechtsprechung des EuGH fällt eine grenzüberschreitende Tätigkeit unter die Niederlassungsfreiheit, wenn ein Unternehmen in dem Aufnahmemitgliedstaat über eine „Infrastruktur“ oder „physische Präsenz“ verfügt, die es dem Unternehmen ermöglicht auf einer „stabilen und kontinuierlichen Basis“ am Wirtschaftsleben teilzunehmen und davon zu profitieren. Im Gegensatz dazu soll eine Dienstleistung, die nur „temporär“ oder „gelegentlich“ erbracht wird, nach der Rechtsprechung des EuGH unter den freien Dienstleistungsverkehr fallen.

Folgende Kriterien sind laut EBA von den Aufsichtsbehörden bei der Qualifizierung der Tätigkeit der Agenten zu berücksichtigen:

• ob Agent für das Institut gelegentlich tätig (Dienstleistungsfreiheit) oder regelmäßig und kontinuierlich (Niederlassungsfreiheit) tätig werden soll
• Gesamtdauer der vertraglichen Beziehungen oder Vereinbarungen zwischen dem Agenten und dem Institut (z.B. ob Geschäftsplan eine dauerhafte (Niederlassungsfreiheit) oder nur temporäre (Dienstleistungsfreiheit) Beziehung vorsieht)
• ob die Tätigkeit des Agenten im Aufnahmestaat dem Kunden ermöglicht, die in dem Aufnahmestaat angebotenen Dienstleistungen des Instituts insbesondere aufgrund seiner dauerhaften Präsenz in Anspruch zu nehmen

Nach der EBA sollen alle Kriterien in die Bewertung einbezogen werden. Weder soll ein einzelnes Kriterium allein entscheidend sein, noch sollen die drei genannten Kriterien abschließend sein. Erforderlich sei vielmehr stets eine Einzelfallbetrachtung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls. So könne beispielsweise auch ein extensives Netz an Agenten in dem Aufnahmemitgliedstaat, die für sich genommen unter die Dienstleistungsfreiheit fallen, zusammengenommen eine stabile und permanente Präsenz des Instituts und damit eine Niederlassung darstellen.

Qualifizierung des Agenten als Niederlassung verbunden mit zusätzlichen Pflichten

Wird die Tätigkeit des Agenten von der Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaates als Niederlassung qualifiziert, entstehen für das Institut besondere Verpflichtungen. So treffen das Institut z. B. weitergehende Reportingpflichten gegenüber der Aufsichtsbehörde des Aufnahmestaates. Zudem haben Zahlungsinstitute, sofern das Recht des Aufnahmemitgliedstaates dies voraussetzt, eine zentrale Kontaktstelle zu benennen.

Bedient sich das Institut eines Agenten und qualifiziert dieser als Niederlassung, hat das Institut auch die Geldwäschevorschriften des Aufnahmemitgliedstaates zu beachten. In dieser Hinsicht gilt für das Institut also Geldwäscherecht des Aufnahmemitgliedstaates.

Fazit

Die Stellungnahme der EBA verdeutlicht und vereinheitlicht für die Aufsichtsbehörden des EWR, welche Kriterien für die Einordnung der Tätigkeit der Agenten unter die Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit bei der Bewertung der Notifikation beachtet werden sollen.

Zwar ist die Stellungnahme der EBA rechtlich nicht bindend und dient damit vor allem als Interpretationshilfe. Jedoch ist davon auszugehen, dass die nationalen Aufsichtsbehörden die Kriterien der EBA anwenden werden. Die Stellungnahme der EBA schafft letztlich mehr Rechtssicherheit für die Institute, die grenzüberschreitend über einen Agenten tätig werden möchten.

Allerdings führen die Kriterien der EBA wohl auch dazu, dass die grenzüberschreitende Tätigkeit von Agenten von den nationalen Aufsichtsbehörden künftig vermehrt als Niederlassung qualifiziert wird. Zu erwarten ist dies insbesondere aufgrund der vielfältigen Konstellationen, in denen die Tätigkeit des Agenten nach den Kriterien der EBA nun wie eine stabile oder permanente Präsenz und damit wie eine Niederlassung zu bewerten ist.