Anpassung der FinVermV an die Vorgaben der MiFID II – BMWi veröffentlicht Verordnungsentwurf
Am 7. November 2018 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie („BMWi“) einen Entwurf einer Zweiten Verordnung zur Änderung der Finanzanlagenvermittlungsverordnung (Entwurf) veröffentlicht und eine Länder- und Verbändeanhörung eingeleitet. Die Stellungnahmefrist endete am 22. November 2018.
Sie kommt zwar spät, aber sie kommt: In Umsetzung entsprechender Vorgaben der Richtlinie 2014/65/EU („MiFID II“), die bereits seit dem 3. Januar 2018 gilt, hat das BMWi nun mit dem Entwurf einen Vorschlag zur Anpassung der Finanzanlagenvermittlungsverordnung („FinVermV“) veröffentlicht. Die Finanzanlagenvermittlungsverordnung konkretisiert besondere Anforderungen an gewerbliche Finanzanlagenvermittler und gewerbliche Honorar-Finanzanlagenberater (Gewerbetreibende) mit einer Erlaubnis nach § 34f bzw. § 34h der Gewerbeordnung („GewO“). Neben redaktionellen Änderungen wurden bestehende Verhaltenspflichten angepasst und zusätzliche Wohlverhaltenspflichten aufgenommen, von denen die wichtigsten nachfolgend kurz dargestellt werden. Ursprünglich sollte eine Änderung der FinVermV schon im Sommer erfolgen.
Interessenkonflikte
Der Entwurf des BMWi sieht in § 11a nun eine Pflicht zur Vermeidung, Regelung und Offenlegung von Interessenkonflikten vor. Der Gewerbetreibende muss angemessene Maßnahmen treffen, um Interessenkonflikte im Vorfeld zu erkennen und zu vermeiden. Mitarbeiter dürfen nicht in einer Weise vergütet werden, dass die Dienstleistung gegenüber dem Kunden nicht in dessen besten Interesse erbracht wird. Es handelt sich also in erster Linie um organisatorische Maßnahmen.
Lassen sich Interessenkonflikte nicht vermeiden, sind sie dem Kunden gegenüber offenzulegen und es muss dafür gesorgt werden, dass sie sich möglichst nicht auf den Kunden auswirken. Der Gewerbetreibende muss also nicht nur den Kunden informieren, sondern sich im Vorfeld schon um die Vermeidung von Interessenkonflikten bemühen. Es soll verhindert werden, dass Gewerbetreibende nicht im bestmöglichen Interesse des Kunden handeln.
Aufgrund des risikobasierten Ansatzes liegt es an den Gewerbetreibenden selbst die Interessenkonflikte zu erkennen, zu bewerten und angemessene Vermeidungsstrategien zu entwickeln. Die Neuregelung entspricht in etwa den Vorgaben für Wertpapierdienstleistungsunternehmen („WpDU“), als Unternehmen, die über eine Erlaubnis nach § 32 Kreditwesengesetz („KWG“) – deutlich umfangreicher als eine Erlaubnis für Finanzanlagenvermittler – verfügen.
§ 11a des Entwurfs erfasst nach seiner Begründung insbesondere auch Interessenkonflikte aufgrund von Zuwendungen von Dritten. Eine Pflicht zur Verwendung der Zuwendungen für die Qualitätsverbesserung gegenüber dem Kunden, wie sie für WpDU vorgesehen ist, besteht nach dem Entwurf für Gewerbetreibende aber nicht. Unverändert bleibt die Pflicht der Gewerbetreibenden, Informationen bzgl. der Zuwendungen gegenüber dem Kunden offenzulegen.
Geeignetheitsprüfung
Nach wie vor besteht die Pflicht zur Durchführung einer Geeignetheitsprüfung im Vorfeld einer Anlageberatung. Der Begriff der Geeignetheitsprüfung ist nun in § 16 Abs. 1 des Entwurfs definiert. Anstelle eines Beratungsprotokolls ist dem Kunden nunmehr eine Geeignetheitserklärung auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen. Dies entspricht ebenfalls den Vorgaben für die Anlageberatung durch ein WpDU.
§ 16 Abs. 3a des Entwurfs beschränkt den zulässigen Vertrieb ohne Ausnahmen auf den für Kunden innerhalb der jeweiligen Kundengattung bestimmten Zielmarkt. Eine derartige Beschränkung sah die FinVermV bisher nicht vor. Die Beschränkung auf einen Zielmarkt ist (in dieser Strenge) nicht einmal für WpDU vorgesehen, die im Einzelfall ein Produkt auch außerhalb des Zielmarktes vertreiben dürfen.
Aufzeichnung von Gesprächen
Gänzlich neu für die Gewerbetreibenden ist die in § 18a des Entwurfs vorgesehene Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht von Telefongesprächen und sonstiger elektronischer Kommunikation, die für WpDU schon seit einiger Zeit besteht (sog. Taping). Die Neuregelung orientiert sich an der entsprechenden Regelung des Wertpapierhandelsgesetzes („WpHG“), welches die MiFID II in Deutschland umsetzt. Erfasst ist nur Kommunikation in Bezug auf die Vermittlung von oder Beratung zu Finanzanlagen. Die Vorschrift dient der Beweissicherung und soll dokumentieren, ob der Kunde über Chancen, Risiken und Eigenschaften der Anlage ordnungsgemäß informiert wurde.
Der Gewerbetreibende muss schriftliche Grundsätze für das Taping aufstellen, die der zuständigen Aufsichtsbehörde auf Anfrage mitgeteilt werden müssen. Diese Grundsätze müssen laut der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565, die dies bereits für WpDU anordnet und auf die der neue § 18a Abs. 7 des Entwurfs verweist, „technologieneutral“ sein. Dies bedeutet, dass die Grundsätze für alle verwendeten Kommunikationswege (z.B. Telefon oder E-Mail) gleich sein müssen. Außerdem ist ein Verzeichnis aller Personen zu führen, die über Firmengeräte oder private Geräte verfügen, die vom Gewerbetreibenden zur Nutzung zugelassen wurden. Die Aufzeichnungen über die Kommunikation sind zu sichern, aufzubewahren und dem Kunden auf dessen Wunsch hin zur Verfügung zu stellen.
Stellungnahme
Das BMWi hat Stellungnahmen zu dem Entwurf veröffentlicht. Vor allem das Taping wird stark kritisiert, da es für die Gewerbetreibenden mit hohen Kosten verbunden sei, denen kein nennenswerter Vorteil gegenüberstehe. Insbesondere für Crowdfunding-Plattformen wird in Anlehnung an § 2a des Vermögensanlagengesetzes („VermAnlG“) vorgeschlagen, diese vom Regelungsbereich auszunehmen, da auf Internet-Dienstleistungsplattformen der Vermittlungs- oder Beratungsprozess ohnehin ausreichend dokumentiert würde. Generell wird bemängelt, dass kein Übergangszeitraum vorgesehen ist, während dessen sich die Gewerbetreibenden auf die neuen Pflichten einrichten und entsprechende Prozesse entwickeln können. Überwiegend begrüßt wird dagegen, dass Zuwendungen auch weiterhin ohne Nachweis einer Qualitätsverbesserung zulässig sind. Positiv bewertet wurde auch, dass Finanzanlagenvermittler (noch) nicht der Aufsicht der BaFin unterstellt werden, wie dies im Koalitionsvertrag vorgesehen ist.
Die neue FinVermV bedarf zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung des Bundesrates. Da die Konsultationsfrist erst am 22. November endete und der Bundesrat den Entwurf in seiner wohl letzten Sitzung dieses Jahr am 14. Dezember 2018 nicht auf die Tagesordnung genommen hat, ist wohl erst im neuen Jahr mit einer Entscheidung bzgl. der Änderung der FinVermV zu rechnen. Aufgrund der im Entwurf nicht vorgesehenen Übergangsvorschrift sollten Gewerbetreibende sich aber frühzeitig auf mögliche neue Anforderungen einstellen. Abzuwarten bleibt auch, ob, wann und wie die schrittweise Überführung der Finanzanlagenvermittler unter die Aufsicht der BaFin erfolgen wird.
