Nach der Regulierung ist vor der Regulierung – aktuelle Entwicklungen bei der Crowdfunding-Regulierung

• Vermögensanlagen-Informationsblatt-Bestätigungsverordnung (VIBBestV): sie bestimmt gleichwertigen elektronischen Ersatz der Unterschrift auf dem Vermögensanlagen-Informationsblatt (VIB) näher, hat aber Verwirrung in der Crowdfunding-Branche gestiftet (näheres unter I.).
• Auslegungsschreiben zum Crowdlending: Das BaFin-Papier ordnet Crowdlending aufsichtsrechtlich ein, u. a. bezüglich einer möglichen Erlaubnis nach Kreditwesengesetz (KWG) bzw. einer Prospektpflicht nach Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) (siehe unter II).
• Anwendungsbereich des VermAnlG: er soll im Rahmen der erst kürzlich eingeführten „wirtschaftlich vergleichbaren Anlagen“ (§ 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG) erweitert werden und damit Umgehungen ausschließen (siehe unter III).
• Verordnung zu Finanzanlagenvermittlern: Ein Referentenentwurf soll Ihnen zusätzliche Prüfpflichten auferlegen (siehe unter IV).

I. Auslegung der VIBBestV

Am 27. August 2015 hat das Bundesfinanzministerium (BMF) im Rahmen der Ermächtigung des § 15 Abs. 5 VermAnlG die VIBBestV erlassen.

Die Verordnung legt fest, unter welchen Voraussetzungen die Bestätigung der Kenntnisnahme des Warnhinweises auf dem VIB in elektronischer Form erfolgen kann. Grundsätzlich ist der Warnhinweis gem. § 15 Abs. 3 VermAnlG unter Nennung von Ort und Datum durch Unterschrift auf dem in Papierform vorliegenden VIB zu bestätigen. Die Möglichkeit zur elektronischen Bestätigung wurde erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zum KASG in § 15 Abs. 4 VermAnlG geschaffen, um einen Medienbruch insbesondere bei Investitionen über Crowdfunding-Plattformen, die in der Praxis ausschließlich über das Internet erfolgen, zu vermeiden. Danach ist eine elektronische Bestätigung dann gleichwertig, wenn der Anleger sie durch eigenständige Texteingabe vornimmt und diese seine Identität zweifelsfrei erkennen lässt.

Nach dem Referentenentwurf der VIBBestV war ursprünglich grundsätzlich eine elektronische Signatur des Anlegers nach § 126a Abs. 1 BGB erforderlich. Diese sollte durch eine eigenständige Eingabe von Vor- und Familienname unter Nennung von Ort und Datum ergänzt werden. Die qualifizierte elektronische Signatur konnte allerdings durch Eingabe weiterer Detailangaben durch den Anleger (wie Geburtsort und -datum, Anschrift, etc.) in eine Formularmaske im Internet ersetzt werden.

Im Gegensatz zu diesem Referentenentwurf sieht die in Kraft getretene VIBBestV nun in § 2 Abs. 1 folgende zwei Alternativen der gleichwertigen elektronischen Bestätigung des Warnhinweises vor.

In der ersten Alternative ist ein elektronisches Dokument, welches den VIB enthält, bei Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Vor- und Familienname unter Nennung von Ort und Datum zu ergänzen. Dieses elektronische Dokument ist zusätzlich entweder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen oder von einem De-Mail-Konto des Anlegers zu versenden (“Erste Alternative“).

In der zweiten – in der Praxis wohl wesentlich erheblicheren – Alternative ist vorgesehen, dass das VIB in einer Formularmaske unter Nennung von Ort und Datum durch eigenständige Eingabe folgender Angaben von Anlegern, die natürliche Personen sind, ergänzt werden soll (“Zweite Alternative“):

• Vor- und Familienname,
• Geburtsort und -datum,
• Anschrift,
• Telefonnummer oder E-Mail-Adresse, sowie
• Nummer und ausstellende Behörde des Personalausweises oder Reisepasses

Bei juristischen Personen und rechtsfähigen Personenvereinigungen sind Firma/Name, Datum der Gründung, Registernummer (z. B. Handelsregister), Sitz/Geschäftsanschrift, Telefonnummer oder E-Mail-Adresse sowie teilweise die o. g. Angaben für natürliche Personen, die für das Unternehmen handeln, anzugeben.

Zunächst bestand – in Einklang mit dem Entwurf – in der Branche Einigkeit, dass es ausreichend sei, dass die o. g. persönlichen Angaben des Anlegers sowie Ort und Datum in eine Formularmaske auf der Internetseite z. B. der Crowdfunding-Plattform einzutragen sind und der Warnhinweis damit im Sinne von § 15 Abs. 4 VermAnlG elektronisch bestätigt wird.

Auf Grund des geringfügig abweichenden Wortlauts der Zweiten Alternative gegenüber dem Referentenentwurf, der nun eine Ergänzung des VIBs durch Eingabe der o. g. persönlichen Daten vorsieht, war in Teilen der Branche der Gedanke aufgekommen, dass nach der finalen Fassung der VIBBestV möglicherweise zusätzliche Voraussetzungen erforderlich sein könnten. So wurde teilweise vertreten, dass aufgrund des Wortes „ergänzt“, das VIB selbst mit den einzugebenden persönlichen Daten zu personalisieren sei und in einem elektronischen Dokument gespeichert werden müsse. Eine eigenständige Eingabe der Daten in eine Eingabemaske solle nicht ausreichend sein.

Das Erfordernis einer Personalisierung des VIBs nebst gesonderter Speicherung dieses elektronischen Dokuments besteht allerdings nach unserer Auffassung nicht.

Zunächst spricht gegen dieses zusätzliche Erfordernis der unterschiedliche Wortlaut von Erster Alternative und Zweiter Alternative der elektronischen Bestätigung des Warnhinweises. In der Ersten Alternative der VIBBestV ist ausdrücklich die Rede von einem elektronischen Dokument, welches das VIB enthält. Dieses elektronische – das VIB enthaltende – Dokument ist durch weitere Angaben zu ergänzen. So der Wortlaut:

„[…] ein elektronisches Dokument, welches das Vermögensanlagen-Informationsblatt enthält, […]“

Diese Voraussetzung der Ergänzung eines elektronischen – das VIB enthaltenden – Dokumentes besteht bei der Zweiten Alternative hingegen ausdrücklich nicht. Hier soll lediglich das VIB auf einer Internetseite in einer Formularmaske ergänzt werden. Diese Ergänzung stellt dementsprechend eine vom Verordnungsgeber bewusst gewollte Abstufung bzw. Erleichterung der Zweiten Alternative gegenüber der Ersten Alternative dar.

Auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift, kann der Verordnungsgeber nicht gewollt haben, dass der Anbieter der Vermögensanlage für jeden einzelnen Anleger ein personifiziertes VIB erstellt. Die Personifizierung des VIBs würde den Beweiswert des VIBs im Gegensatz zu den Angaben in einer Formularmaske nicht steigern, jedoch den technischen und wirtschaftlichen Aufwand für die Crowdfunding-Plattformen bzw. die Anbieter erheblich erhöhen.

Wir gehen davon aus, dass sich die BaFin unserer Auffassung anschließen wird.

II. Auslegungsschreiben der BaFin zum Crowdlending

Auch hat die BaFin sich zu Auslegungsfragen im Rahmen des Crowdlendings zu Wort gemeldet. Sie hat am 9. Oktober 2015 ein Auslegungsschreiben zum Crowdlending (auch Peer-to-Peer-Lending genannt) veröffentlicht, in dem insbesondere nähere Ausführungen zur Erlaubnis- (KWG) bzw. Prospektpflicht (VermAnlG) der Akteure gemacht werden.

Während des Gesetzgebungsverfahrens herrschte insoweit Unklarheit darüber, ob die Tätigkeit der Crowdlending-Plattformen im Bereich der Vermittlung von Peer-to-Peer-Lending auch von § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG als wirtschaftlich vergleichbare Anlagen mitumfasst sein könnte. Um die Unklarheiten zu beseitigen, hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gebracht, dass Peer-to-Peer-Lending eigentlich nicht vom Anwendungsbereich erfasst sein soll.

Beim Peer-to-Peer-Lending wird von – meist – privaten Personen ein Darlehen an private Personen oder Unternehmen gegeben. Hier hatten sich in der Vergangenheit zwei typische Strukturen herausgebildet, die auch in dem Auslegungsschreiben näher vorgestellt und aufsichtsrechtlich eingeordnet werden.

In beiden Varianten vergibt jeweils ein Kreditinstitut einen Kredit an den Kreditnehmer. In der ersten Variante teilt das Kreditinstitut seinen Rückzahlungsanspruch in Teilforderungen auf. Diese werden sodann durch Forderungskaufverträge, die durch die Plattformen vermittelt werden, Anlegern öffentlich angeboten. In der zweiten Variante werden diese Forderungskaufverträge durch eine Zweckgesellschaft der Crowdlending-Plattform vom Kreditinstitut „zwischenerworben“ und sodann öffentlich angeboten. Die Plattformen vermitteln i. d. R. lediglich die Darlehen zwischen den Beteiligten und bedurften daher vor Inkrafttreten des KASG grundsätzlich nur einer Erlaubnis nach der Gewerbeordnung (GewO).

Die von dem Kreditinstitut bzw. der Zweckgesellschaft der Plattform angebotenen Forderungskaufverträge sollen nun laut dem Auslegungsschreiben allerdings grundsätzlich Vermögensanlagen – wirtschaftlich vergleichbare Anlagen nach § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG – darstellen und damit grundsätzlich einer Prospektpflicht unterliegen.

Nach der Gesetzesbegründung zum Regierungsentwurf des KASG war zunächst vorgesehen, dass sie – sofern von einem Kreditinstitut angeboten – der Ausnahme des § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 Buchst. d VermAnlG unterfallen sollten, da sie von – bereits regulierten – Kreditinstituten ausgegeben werden. Demgegenüber sollten Angebote der Zwischengesellschaften der Plattformen, die keine Kreditinstitute sind, bereits nach dem Regierungsentwurf grundsätzlich einer Prospektpflicht unterliegen.

Die BaFin stellt nun in ihrem Auslegungsschreiben fest, dass nach ihrer Ansicht beide Varianten grundsätzlich „wirtschaftlich vergleichbare Anlagen“ i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG darstellen. Die Ausnahme für Kreditinstitute könne nicht genutzt werden, da i. d. R. nicht das Kreditinstitut selber die Vermögensanlage ausgebe, da es nicht Darlehensnehmer sei. Als Emittent müsse vielmehr regelmäßig der Darlehensnehmer angesehen werden.

Bei Zugrundelegung der Ansicht der BaFin, würde dies bedeuten, dass in beiden Varianten – gleichgültig, ob direkt über ein Kreditinstitut oder über eine zwischengeschaltete Zweckgesellschaft der Plattformen – eine Prospektpflicht für die Anbieter der Forderungskaufverträge bestehen würde. Die Plattformen wären dann gezwungen, eine der Ausnahmen nach VermAnlG – insbesondere die Crowdfunding-Ausnahme nach § 2a VermAnlG mit den entsprechenden Voraussetzungen und Regularien – zu nutzen.

Letzteres hätte für die Plattformen eine Zunahme von regulatorischem Aufwand und Kosten zur Folge, da diese ab gewissen Anlagegrenzen (EUR 1.000) verpflichtet sind, eine Selbstauskunft von den Anlegern einzuholen und dafür die technischen Voraussetzungen zu schaffen wären. Zudem müssten unter anderem den Anlegern VIBs nebst entsprechenden Warnhinweisen von den Anbietern zur Verfügung gestellt werden.

III. Erweiterung des Anwendungsbereichs der wirtschaftlich vergleichbaren Anlagen

Am 6. Januar 2016 veröffentlichte das BMF einen Regierungsentwurf für ein Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz (1. FimanoG). Der Regierungsentwurf enthält unter anderem eine Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG. Gegenwärtig hat § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG folgenden – etwas sperrigen – Wortlaut:

„sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln“.

Dieser erst vor kurzem durch das KASG in das VermAnlG eingefügte „Auffangtatbestand“ für Vermögensanlagen soll nun geändert bzw. erweitert werden. Nach dem Regierungsentwurf des BMF soll § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG-E folgenden Wortlaut erhalten:

„sonstige Anlagen, die eine Verzinsung und Rückzahlung oder einen vermögenswerten Barausgleich im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld gewähren oder in Aussicht stellen.“

Die Änderung des Wortlauts soll nach der Begründung des Regierungsentwurfs sicherstellen, dass auch Direktinvestments in Sachgüter (z. B. Beteiligungen an dem Erwerb einzelner Container oder einzelner Waggons von Eisenbahnen, Edelmetallen, Solaranlagen, Windanlagen, etc.), bei welchen der Rückerwerb der Anlage von der Entscheidung des Anbieters der Vermögensanlage oder eines Dritten abhängt, von dem Tatbestand erfasst werden. Bislang sind nur solche Direktinvestments erfasst, welche einen konkreten und vorher feststehenden Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung oder zumindest einen Anspruch auf eine bestimmte Geldsumme am Ende der Laufzeit gewähren. Die nun klarere (und nebenbei auch gestraffte) Formulierung soll verhindern, dass Anbieter der Regulierung durch das VermAnlG entgehen, indem sie – wie wohl bereits nach Inkrafttreten des KASG geschehen – keinen Anspruch gewähren, sondern dies von ihrer Entscheidung oder der eines Dritten abhängig machen. Zukünftig sollen damit auch nur in Aussicht gestellte Ansprüche auf Rückzahlung und Verzinsung bzw. auf eine bestimmte Geldsumme als Vermögensanlage im Sinne des VermAnlG gelten.

Der Referentenentwurf sah noch vor, dass die – inhaltlich erweiterte – Neufassung des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG im Gleichschritt mit dem Ablauf der Umsetzungsfrist der MiFID II-Richtlinie in nationales Recht erst zum 3. Januar 2017 in Kraft treten sollte. Dies erschien unzutreffend, da die vorgenannte Neufassung der wirtschaftlich vergleichbaren Anlagen nicht auf EU-Gesetzgebung beruht. Der Regierungsentwurf führt dazu nun an, dass die Neufassung bereits mit Inkrafttreten des 1. FimanoG (welcher für Mitte 2016 erwartet wird) gelten soll.

IV. FinVermV

Schließlich hat das BMWi einen Referentenentwurf zur Einführung einer Verordnung über Immobiliardarlehensvermittlung und zur Änderung weiterer gewerberechtlicher Verordnungen vorgelegt. Der Entwurf sieht unter anderem die Einführung eines Absatzes 3a in § 16 der Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) vor. § 16 Abs. 3a FinVermV soll eine bereits im VermAnlG vorgesehene Prüfpflicht von Crowdfunding-Plattformen manifestieren.

Erlaubnispflicht von Crowdfunding-Plattformen

Crowdfunding-Plattformen benötigen seit Inkrafttreten des KASG je nach vermittelter Anlage entweder eine Erlaubnis als Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) oder als Finanzanlagenvermittler nach § 34f GewO. Werden Wertpapiere vermittelt, so ist eine Erlaubnis nach WpHG erforderlich. Werden hingegen – wie üblicherweise – partiarische Darlehen bzw. Nachrangdarlehen (die seit Einführung des KASG Vermögensanlagen i.S.d. VermAnlG darstellen) vermittelt, so ist lediglich eine Erlaubnis als Finanzanlagenvermittler erforderlich.

Die Zuständigkeit zur Erlaubniserteilung ist nach der GewO Sache der Bundesländer. Häufig (so in NRW) ist die Erlaubnis nach § 34f GewO bei der örtlichen Industrie- und Handelskammer zu beantragen. Teilweise sind aber auch die Gewerbeämter (Bezirksämter) für die Erteilung zuständig (so in Berlin).

Crowdfunding-Plattformen, die bereits über eine Erlaubnis nach § 34 c GewO verfügten, mussten bis spätestens zum 1. Januar 2016 einen Antrag auf Erlaubnis nach § 34f GewO stellen. Lediglich für den Nachweis der erforderlichen Sachkundeprüfung haben sie noch bis zum 1. Juli 2016 Zeit. Die FinVermV gilt grundsätzlich ab Erlaubniserteilung; bei Nutzung der Übergangsregelung ab dem 1. Januar 2016.

Vorgaben der FinVermV für Crowdfunding-Plattformen

Die FinVermV sieht verschiedene (einmalige und laufende) Pflichten für Finanzanlagenvermittler vor. Neben internen organisatorischen Vorgaben, sind insbesondere folgende Pflichten im Rahmen der Vermittlungstätigkeit zu erfüllen:

• Informationspflichten gegenüber den Anlegern
• Angemessenheitsprüfung der vermittelten Finanzanlage

Zu den Informationspflichten zählen zunächst statusbezogene Informationspflichten nach §§ 12 und 12a FinVermV, die vor der ersten Anlagevermittlung einmalig in Textform gegenüber dem Anleger zu erfüllen sind:

• Name, Anschrift sowie Kontaktdaten (Telefonnummer und E-Mail-Adresse oder Faxnummer),
• Angaben zur zuständigen Erlaubnisbehörde nebst Anschrift,
• die Anbieter der Finanzanlagen, an die vermittelt wird (also die Start-Ups bzw. Projekte),
• Angabe der Eintragung in das Vermittlerregister, welches von den IHKs geführt wird, nebst Registrierungsnummer und genauer Bezeichnung der Art der Erlaubnis (§ 34f Abs. 1 Nrn. 1, 2 und/oder 3 GewO), sowie
• ob entweder
  • vom Anleger eine Vergütung an die Crowdfunding-Plattform zu zahlen ist und wie diese berechnet wird oder
  • im Zusammenhang mit der Vermittlung der Finanzanlagen Zuwendungen von Dritten fließen und Art und Weise der Berechnung der Zuwendungen

Grundsätzlich ist es Finanzanlagenvermittlern untersagt, Zuwendungen wie Provisionen oder Gebühren von Dritten im Zusammenhang mit der Anlagevermittlung anzunehmen (§ 17 FinVermV). Nur in dem Fall, dass nähere Angaben über die Zuwendung (Art, Existenz, Umfang) gemacht werden und diese einer ordnungsgemäßen Vermittlung an den Anleger nicht entgegensteht, dürfen Zuwendungen an die Crowdfunding-Plattform als Finanzanlagenvermittler fließen.

Ferner müssen die Crowdfunding-Plattformen die Anleger über Risiken und Kosten und etwaige Interessenkonflikte informieren. Jegliche Information oder Werbung muss redlich, eindeutig und darf nicht irreführend sein.

Darüber hinaus müssen Crowdfunding-Plattformen als Finanzanlagenvermittler grundsätzlich prüfen, ob die vermittelte Finanzanlage (also i. d. R. das partiarische Nachrangdarlehen) für den Anleger angemessen ist. Dazu sind bestimmte Informationen zu Kenntnissen und Erfahrungen mit bestimmten Finanzanlagen (z. B. Fonds, Beteiligungen an Unternehmen, Genussrechte oder partiarische Nachrangdarlehen) abzufragen.

Die Angaben sind allerdings nur insoweit abzufragen, als sie zur Beurteilung der Angemessenheit erforderlich sind. Insoweit stellt sich tatsächlich die Frage, ob bei Crowdfunding-Plattformen – insbesondere im Fall der ohne Selbstauskunft zu investierenden Summe in Höhe von EUR 1.000 – tatsächlich eine derartige Ermittlung von Kenntnissen und Erfahrungen der Anleger als erforderlich angesehen werden kann. Im Zweifel werden allerdings die meisten Crowdfunding-Plattformen „auf Nummer sicher gehen“ und derartige Angaben abfragen.

Letztendlich sind die Angaben der Anleger freiwillig. Macht dieser also keinerlei Angaben, muss die Crowdfunding-Plattform ihn zwar vor Investition darauf hinweisen, dass sie die Angemessenheit der Finanzanlage für ihn nicht beurteilen kann; investieren kann der Anleger aber dennoch.

Zusätzliche Prüfpflicht für Crowdfunding-Plattformen

Der nun vom BMWi geplante § 16 Abs. 3a FinVermV manifestiert lediglich die bereits in § 2 Abs. 3 VermAnlG vorgesehene Prüfpflicht für Crowdfunding-Plattformen. Danach sind die Crowdfunding-Plattformen verpflichtet zu prüfen, ob bestimmte Anlagegrenzen durch den Anleger eingehalten werden. Dazu hat die Crowdfunding-Plattform (ab Investitionen von über EUR 1.000) vom Anleger Informationen darüber einzuholen, ob er über frei verfügbares Vermögen von mind. EUR 100.000 verfügt oder maximal das Zweifache seines Nettomonatsverdienstes investiert (maximal EUR 10.000). Die Regelung des § 16 Abs. 3a FinVermV soll voraussichtlich im ersten Quartal 2016 in Kraft treten.