Fonds oder nicht Fonds? Die Antwort kann jetzt teuer werden

Seit Inkrafttreten des KAGB im Juli 2013 gilt in Deutschland eine umfassende Fondsregulierung, die offene Fonds (bisher reguliert im Investmentgesetz) und sämtliche geschlossenen Fonds (vormals Vermögensanlagengesetz) erfasst. Entscheidend für die Frage der Anwendbarkeit dieser umfangreichen Regulierung ist dabei das Vorliegen eines sog. „Investmentvermögens“ gemäß der Definition in § 1 Abs. 1 KAGB:

„Investmentvermögen ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist.“

Generelle Ausnahmen – etwa für sog. Private Placements – wurden in diesem Zusammenhang komplett abgeschafft.

Weiter und unbestimmter Fondsbegriff

Aufgrund der weit gefassten Definition des Investmentvermögens ergeben sich in der Praxis regelmäßig Abgrenzungsfragen. Sobald Geld „gepoolt“ wird, um es anschließend zu investieren, ist eine detaillierte Prüfung erforderlich, ob ein AIF – also ein Fonds – vorliegt.

Auch über ein halbes Jahr nach dem Ablauf der Übergangsfristen verbleiben insoweit eine Reihe offener Punkte, die eine eindeutige Antwort auf diese Frage erschweren:

– operative Tätigkeit

Nach der Definition in § 1 Abs. 1 S. 1 KAGB liegt jedenfalls dann kein Investmentvermögen vor, wenn es sich bei der Geld einsammelnden Stelle um ein „operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors“ handelt.

Entsprechend der Definition in ESMA final report zu „general commercial or industrial purpose“ sind z. B. solche Unternehmen als operativ tätig anzusehen, die Immobilien entwickeln oder errichten, Güter und Handelswaren produzieren, kaufen, verkaufen, tauschen oder sonstige Dienstleistungen außerhalb des Finanzsektors anbieten. Dem schließt sich die BaFin in ihrem Merkblatt zum Anwendungsbereich des KAGB an und ergänzt neben einigen Beispielen zum Immobilien- und Schiffsbereich, dass jedenfalls dann kein Investmentvermögen (AIF) vorliegt, „solange die unternehmerischen Entscheidungen im laufenden Geschäftsbetrieb […] bei dem Unternehmen selbst verbleiben“.

Bereits die von ESMA und BaFin beispielhaft genannten Bereiche sorgen nur bedingt für Klarheit. So stellt sich in der Praxis etwa regelmäßig die Frage, ob die Tätigkeit einer „Immobiliengesellschaft“, die auch die Projektentwicklung betreibt und Geld von Investoren einwirbt, nun Projektentwicklung ist – und daher nach dem Wortlaut ein AIF ausscheidet – oder BaFin sich (im konkreten Fall) gegen eine solche Annahme entscheiden würde.

Auch das Kriterium des „Verbleibs der unternehmerischen Entscheidungen im laufenden Geschäftsbetrieb“ ist in der Praxis auslegungsbedürftig und lässt sich daher in der Regel nicht eindeutig zur Abgrenzung nutzen.

– Anlagestrategie

Ein AIF liegt zudem nicht vor, wenn die Gelder nicht „gemäß einer festgelegten Anlagestrategie“ investiert werden. Auch hierzu enthalten die Äußerungen von ESMA und BaFin lediglich allgemein gehaltene Ausführungen.

Offene Fragen verbleiben an beiden Enden des denkbaren Spektrums. So wird teilweise argumentiert, eine Struktur, die von vorne herein auf ein konkretes Investment ausgerichtet sei, habe keine Anlagestrategie. Hierzu hat ESMA nun kürzlich in einer opinion zu Crowdfunding geäußert, dass es eigentlich nicht dem Sinn und Zweck der AIFM-Regulierung entspreche, derartige Strukturen als AIF zu regulieren.

Andere wollen Blind-Pool-Konstruktionen, die in beliebige Anlageobjekte investieren können (mangels konkreter Anlagestrategie), vom Anwendungsbereich des KAGB ausnehmen. Zumindest dem letztgenannten Ansatz erteilen ESMA bzw. BaFin grundsätzlich eine Absage.

Wo genau die Grenze zwischen Produkten mit und ohne Anlagestrategie verläuft, bleibt jedoch unklar.

– Holdinggesellschaft

Schließlich enthält § 2 Abs. 1 Nr. 1 KAGB eine Ausnahme für sog. Holdinggesellschaften („Holding-Ausnahme“). Gedacht war diese Ausnahme ursprünglich für Holdinggesellschaften großer Konzerne – ESMA nennt namentlich Siemens und Shell. Die formalen Voraussetzungen der Ausnahme können aber auch im Rahmen kleinerer Strukturen problemlos vorliegen.

Ob BaFin auch hier die Holding-Ausnahme anwenden wird, ist allerdings zumindest nicht sicher, da die deutsche Finanzaufsicht stets zu einer äußerst restriktiven Auslegung von Ausnahmetatbeständen neigt.

Bedenkt man, dass Aufwand und Kosten im Fall einer möglichen Anwendbarkeit des KAGB das wirtschaftliche Ende eines Projektes bedeuten können, ist der Wunsch der Initiatoren nach einer verbindlichen Auskunft in dieser Frage mehr als verständlich.

Gebühren für Bescheid

Während bislang für so genannte Negativtestate – in denen die Erlaubnisfreiheit festgestellt wird – keine Gebühren erhoben wurde, enthält ein überarbeitetes Gebührenverzeichnis für Tätigkeiten der BaFin hierzu nun eine grundlegende Änderung. Ausdrücklich kostenpflichtig sind nunmehr

„Entscheidungen nach § 5 Absatz 3 Satz 1 KAGB durch feststellenden Verwaltungsakt (Feststellung, ob ein Unternehmen den Vorschriften des KAGB unterliegt oder ob ein Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 KAGB vorliegt“.

Soweit der Bescheid auf die Feststellung der Anwendbarkeit des KAGB beschränkt ist, wird hierfür eine Gebühr in Höhe von nicht weniger als EUR 10.000 fällig. Wenn daneben auch eine entsprechende Feststellung nach dem Kreditwesengesetz (Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen) begehrt wird, ermäßigt sich die Gebühr für die Feststellung nach dem KAGB zwar auf EUR 5.000 – zusätzlich sind aber EUR 10.000 für die Feststellung nach dem KWG zu zahlen.

Weg in die Rechtsunsicherheit

Ob es Sinn macht, dass die BaFin für diese Verwaltungstätigkeit nun eine Gebühr erhebt ist bereits grundsätzlich fraglich. Eine Anfrage nach § Abs. 3 S. 1 KAGB stellt für Unternehmen mit neuen Geschäftsmodellen in der Praxis die einzige Möglichkeit dar, Rechtssicherheit in Bezug auf die Anwendbarkeit des KAGB zu erlangen. Wenn hierfür eine Gebühr erhoben wird, könnte dies Unternehmer ermutigen, es „darauf ankommen zu lassen“ und keine Anfrage bei der BaFin zu stellen.

Dass die Gebühr auf EUR 10.000 festgelegt wurde, verschärft diese Problematik ungemein. Gerade junge Unternehmen (Start-Ups) und Initiatoren neuer (Investment-)Produkte werden in Anbetracht derart hoher Verwaltungsgebühren nun überwiegend keine Anfrage mehr an die BaFin richten.

Aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit wäre es hingegen zu begrüßen, in solchen Fällen eine kostenlose – oder zumindest kostengünstige – Möglichkeit zu schaffen, eine verbindliche Aussage der zuständigen Aufsichtsbehörde erlangen zu können. Unterbindet man dies, so drängt man die Unternehmen in einen rechtlichen Graubereich, da sie nicht sicher sein können, ob ihr Geschäftsmodell letztlich nicht doch als Investmentvermögen im Sinne des KAGB eingeordnet werden könnte und daher die umfassende Regulierung zu beachten oder das Projekt rückabzuwickeln wäre.

Anlegerschutz

Auch Gründe des Anlegerschutzes sprechen eindeutig für eine solche kostenlose bzw. zumindest günstige Möglichkeit. Andernfalls erhöht sich das Risiko eines neuen „grauen Kapitalmarkts“ dessen Teilnehmer zwar davon ausgehen, nicht von der Regulierung des KAGB erfasst zu sein, dies aber mangels finanzieller Mittel nicht verbindlich feststellen lassen können.

Entscheidung ohne Verwaltungsakt

Abzuwarten bleibt in diesem Zusammenhang, ob sich möglicherweise die Verwaltungspraxis der BaFin aus den Bereichen Bank- und Zahlungsaufsicht auch im Bereich der Fondsregulierung (KAGB) durchsetzt. In den für Bank- und Zahlungsaufsicht zuständigen Referaten war es in der Vergangenheit gängige Praxis, derartige Anfragen von Marktteilnehmern nicht formal mit einem Verwaltungsakt zu bescheiden, sondern lediglich die eigene Rechtsauffassung mitzuteilen.

Auch wenn solche unverbindlichen Auskünfte für den Antragssteller nicht dieselbe Rechtssicherheit boten wie ein förmlicher Verwaltungsakt, begnügten sich viele mit einer solchen Aussage der BaFin.

An dieser Praxis wird die BaFin – nach mündlicher Auskunft – weiter festhalten. Mangels „Entscheidung durch Verwaltungsakt“ wird hierfür – auch in Zukunft – keine Verwaltungsgebühr erhoben.

Insoweit könnte sich die Bitte um unverbindliche Auskunft unter Umständen auch im Fondsbereich als Königsweg erweisen.

Problematisch erscheint insoweit jedoch zweierlei:

• Zum einen erhält der Antragssteller gerade keine verbindliche Entscheidung der BaFin – diese ist an die Auskunft nicht gebunden und Der Antragssteller kann die Entscheidung nicht mit Rechtsmitteln angreifen.
• Schließlich könnte die BaFin durch eine Änderung ihrer Verwaltungspraxis jederzeit eine Kostenpflicht herbeiführen.

Fazit

Eine minimale Änderung im Gebührenverzeichnis zur „Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz“ (kurz: FinDAGKostV) bewirkt in der Praxis erhebliche Konsequenzen für Unternehmen und Projektinitiatoren im Investmentbereich.

Letztlich führt eine Verwaltungsgebühr in Höhe von EUR 10.000 dazu, dass die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Klärung der Anwendbarkeit des KAGB von einem Teil der Marktteilnehmer nicht mehr wahrgenommen werden wird bzw. werden kann. Dass dies so beabsichtigt war, erscheint fraglich.

Einziger Ausweg bleibt wohl auch im Fondsbereich, bei der BaFin einen Antrag auf eine unverbindliche Auskunft zu stellen.